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Você sabia que é possível pedir indenização pelo ponto comercial?
Algumas situações práticas possibilitam requerer uma indenização pela perda do ponto de um comércio. Afinal, como se sabe, o ponto é o local onde a atividade empresarial é exercida, sendo fundamental ao negócio ali desenvolvido, uma vez que se torna a referência dos consumidores.
Até mesmo aqueles que não são empreendedores, e nem o querem ser, sabem o significativo diferencial de um bom ponto, o qual, por vezes, é a diferença entre o sucesso e o fracasso.
Assim, visando proteger algo tão valioso, é que a indenização pela perda do ponto é considerada possível e justa. Vejamos:
1 – Quando é cabível essa indenização?
Quando a perda do ponto decorrer da retomada do imóvel alugado pelo proprietário, bem como nos casos de desapropriação pelo poder público, ou seja, desde que a perda do ponto ocorra por situações alheias à vontade e livres de culpa do dono do fundo de empresa.
2 – Quando é devida a indenização pela retomada do imóvel nos contratos de locação?
Imaginemos que o imóvel locado é retomado pelo antigo proprietário e esse, sabendo do sucesso que o ex-locatário tinha vendendo chocolates, decide também vender chocolates.
Ora, evidente que o proprietário do imóvel irá se beneficiar e atrair um público ao qual não conquistou. Seu sucesso imediato será à custa do antigo locatário, o qual efetivamente investiu tempo, dinheiro, trabalho e seu intelecto em constituir ali um valioso ponto para a venda de chocolates. Logo, é patente que o enriquecimento do proprietário é indevido, não tendo dado causa justa ao mesmo.
Contudo para que o pedido de indenização seja possível, é necessário que o locatário tenha direito a renovação compulsória do contrato de locação, e, para tanto, deve ingressar com a Ação de Renovatória da locação dentro do prazo legal de no máximo 1 (um) ano e no mínimo 6 (seis) meses antes do término da vigência do contrato. Além disso, deve o locatário provar o atendimento aos requisitos da locação comercial e o cumprimento total e perfeito do pactuado.
Ainda, para viabilizar o pagamento da indenização, é primordial que a Ação Renovatória seja julgada improcedente, sendo acolhida a defesa do locador, seja pela ausência dos requisitos da locação empresarial, decadência do direito à renovação ou o acolhimento de alguma exceção de retomada, que são hipóteses incompatíveis com o exercício do direito de propriedade do proprietário do bem.
Diante disso, ainda que o direito de propriedade do locador seja garantido pela Constituição Federal, permitindo ao mesmo não renovar o contrato de locação, mesmo tendo o locatário proposto a Ação Renovatória e tendo esse direito a renovação compulsória, deve o locador arcar com a compensação do locatário lesado, sendo perfeitamente cabível exigir uma indenização pelo ponto perdido.
Assim, no caso da locação, caberá indenização pela perda do ponto: “a-) se a exceção de retomada foi a existência de proposta melhor de terceiro; b-) se o locador demorou mais de 3 meses, contados da entregado imóvel, para dar-lhe o destino alegado na exceção de retomada (por exemplo: realização de obras, transferência de estabelecimento de descendente etc.); c-) exploração do imóvel, na mesma atividade do locatário; d-) insinceridade da exceção de retomada.”[i]
3 – E, quando ocorre a indenização pela Desapropriação?
A Desapropriação ocorre quando o Poder Público toma para si bens particulares ou os transfere para terceiros, mediante o pagamento de uma indenização justa e prévia, a qual “é exigência que se impõe como forma de buscar o equilíbrio entre o interesse público e o privado; o particular perde a propriedade e, como compensação, recebe o valor correspondente em dinheiro (agora, em algumas hipóteses, substituído por títulos da dívida pública)”.[ii]
Para determinar o valor da indenização pela desapropriação, quando essa é discutida dentro de uma ação judicial, é necessário considerar: a-) O valor da bem, com todas as benfeitorias feitas no imóvel; b-) Os lucros cessantes e os danos emergentes; c-) juros compensatórios; d-) juros moratórios; e-) custas e despesas processuais, e; f-) despesas com desmonte e transporte de mecanismos em funcionamento instalados no imóvel; g-) honorários advocatícios.
No que tange a perda do ponto, a indenização refere-se à reparação pela perda do fundo de comércio, do qual é o ponto comercial parte integrante.
Entende a jurisprudência majoritária que se deve indenizar aquele que é dono do fundo de comércio, isto é, caso seja o proprietário do imóvel expropriado o seu dono, é esse quem deve receber a indenização. Contudo, se o fundo pertencer a terceiro, é o terceiro quem receberá a indenização que deve ser paga, como ocorre no caso da locação de imóvel comercial, quando é o locatário o responsável por instaurar o fundo de comércio naquele local.
Mas, atenção, para o caso de requerimento de indenização enquanto terceiro, é necessário que o interessado ingresse no judiciário com uma ação própria, pois a indenização decorrente do processo de desapropriação está limitada a pessoa do proprietário do imóvel expropriado.
Se você quer saber mais sobre o que é o fundo de comércio, explicamos o tema neste artigo: https://custodiogoes.com.br/2020/01/30/o-que-caracteriza-um-fundo-de-comercio/
4 – Em que momento deve ser paga a indenização pela perda do ponto?
Quanto a matéria existem dois entendimentos, quais sejam: 1-) o valor devido deve ser pago antes da imissão na posse do Poder Público; 2-) a indenização pode ser paga posteriormente a imissão na posse do Poder Público, desde que seja feito o depósito em juízo prévio do valor devido pelo imóvel em si.
Tem-se verificado maior incidência do segundo entendimento, até porque, muitas vezes o fundo de comércio não pertence ao proprietário do bem e dependa de perícia contábil que requer avaliação do faturamento da empresa.
Todavia, a corrente que defende a necessidade do pagamento prévio pelo fundo de comércio, o qual engloba o ponto, visa garantir a eficiência e celeridade no pagamento, protegendo o interessado do já conhecida morosidade do Poder Pública.
Logo, determinar o momento para o pagamento dependerá do caso concreto, bem como da urgência do Poder Público.
5 – No que consiste a indenização?
A indenização deve saldar todos os prejuízos que o empresário teve ou terá, bem como o que deixou de ganhar (lucros cessantes), cobrindo a mudança, perda do lugar e desvalorização do fundo de comércio.
Para o cálculo deve-se realizar a avaliação contábil do fundo de comércio, considerando o faturamento de empresa entre outros fatores. Assim, deve-se submeter o fundo a uma perícia para a determinação do montante exato da indenização.
Por fim, interessante destacar que, – ainda que se aconselhe, em respeito a boa inteligência, deve-se sempre manter a documentação de um empreendimento em dia – muitos tribunais defendem que a irregularidade do negócio não exclui a obrigatoriedade do pagamento da indenização pela perda do ponto (fundo de comércio), tanto no caso da locação quanto da desapropriação, uma vez que , “o fundo de comércio constitui realidade incorpórea que não deixa de existir em razão de irregularidades documentais”, sendo sua existência um fato.
(artigos 51 e 71 da Lei nº 8.245/91)
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QUEM VENDE UMA EMPRESA PODE CONCORRER COM QUEM COMPRA?
Quem vende uma empresa pode concorrer com quem compra?
A “compra e venda” de uma empresa revela a alienação de “fundo de comércio” que é modalidade corriqueira desse tipo de contrato, ocorrendo quando a compra diz respeito não somente ao estabelecimento comercial em si, pois a aquisição alcança desde a marca do fundo de comércio até sua carteira de clientes, estoque e mão de obra, por exemplo.
Por isso, o Código Civil se preocupou em disciplinar um dos assuntos mais importantes deste tipo de negociação: se quem vende pode concorrer com quem compra a empresa.
Em se tratando de direito disponível, há espaço para livre negociação para fixação do prazo da cláusula de não concorrência, ou até mesmo, o afastamento de tal obrigação de não fazer (não concorrer) do contrato de compra e venda de empresa, contudo, a desobrigação do vendedor do dever de não concorrer deve ser expressamente prevista no contrato.
A regra prevista na lei é clara: salvo acordo em contrário quem vende não pode concorrer com quem compra por no mínimo cinco anos após a alienação. Tal conclusão é consequência do artigo 1.147 do Código Civil: “Não havendo autorização expressa, o alienante do estabelecimento não pode fazer concorrência ao adquirente, nos cinco anos subsequentes à transferência”.
A intenção do legislador foi explicitar a boa-fé, por meio da confiança que deve pautar a relação. Ora, não seria razoável que eu adquirisse uma empresa, com clientes, estoque, produtos, para que, na semana seguinte, o antigo dono da empresa fizesse frontal concorrência a mim – captando os clientes de sua antiga empresa, barganhando benefícios juntos aos fornecedores que o atendiam na empresa que me vendera etc.
Ao adquirir um estabelecimento comercial, mesmo diante do silêncio da minuta do contrato de trespasse (compra e venda), o adquirente tem de modo legítimo, a confiança de que aquele que vendeu o fundo de comércio (empresa) não irá concorrer consigo. Principalmente, porque é muito provável a hipótese da clientela do estabelecimento objeto da venda acompanhar o vendedor, deixando de demandar serviços ou produtos do estabelecimento adquirido e impedindo, por isso, o adquirente (comprador) de obter satisfatório retorno do investimento realizado.
Portanto, quando o vendedor, de maneira deliberada, concorre com o fundo de comércio (empresa) vendido, ele exterioriza comportamento contraditório ao esperado – que é a exploração plena do negócio pelo comprador – e isso fere a confiança do adquirente.
É comum encontrar situações jurídicas em que o vendedor volta a atuar no segmento de mercado, concorrendo deslealmente com o comprador. Situações assim já foi objeto de provocação do Poder Judiciário que reprimiu a conduta. A título de exemplificação segue o seguinte julgado:
“(...) A vedação ao não reestabelecimento nos cinco anos subsequentes à alienação do estabelecimento resulta de norma legal positivada no art. 1.147 do CC/02. Disso decorre que o silencio do contrato não favorece o alienante do estabelecimento, mas, ao contrário o sujeita à vedação da norma de natureza dispositiva. O Código Civil de 2002 apenas positivou entendimento já consolidado na doutrina e na jurisprudência. Não havendo autorização expressa no contrato é vedado ao alienante do estabelecimento fazer concorrência com o adquirente pelo prazo de cinco anos. 4. As partes celebraram em 12 de março de 2.012 contrato de “Compromisso de Compra e Venda com Termo de Cessão de Direitos e Obrigações”, cujo objeto se encontra descrito como bens móveis e utensílios usados, situados na Rua Ceará, 326, centro, Catanduva SP, para atividade de embelezamento de animais domésticos, banho e corte, pelo valor de R$ 25.000,00 (fls. 31/33). Decorridos três meses da alienação, o requerido, irmão da apelada, abriu estabelecimento comercial no mesmo ramo a 300 metros do estabelecimento cedido pela irmã. Porém, manteve seu cargo de gerente industrial em empresa de ramo diverso, e sua irmã, passou a trabalhar no novo negócio. Destaque-se que o simples exercício da mesma atividade no mesmo contexto territorial pelo alienante, formal ou informalmente, de boa-fé ou má-fé, inevitavelmente levará ao desvio de clientela, de modo a configurar concorrência desleal. O objetivo da regra é preservar os interesses do adquirente, de modo que este possa explorar atividade empresarial reduzindo o risco de não obtenção de retorno satisfatório do seu investimento, como resulta deste caso. No caso, a alienante não exercia a mercancia em nenhum outro estabelecimento até celebrar o contrato de trespasse. Em ato contínuo se transferiu para o estabelecimento recentemente constituído em nome de seu irmão e lá, ilicitamente, prosseguiu na mesma atividade a que já se dedicava. 9. Nessas circunstâncias, ao fazê-lo, incorreu em violação positiva do contrato, de modo a oportunizar a ação judicial pela parte prejudicada, requerendo a cessação dos atos de concorrência desleal. Tal pedido, contudo, ficou prejudicado por fato superveniente, qual seja, a bancarrota do estabelecimento da autora, que cerrou as portas. Configurada a prática de concorrência desleal e o consequente desvio clientela, evidente que a autora experimenta danos materiais indenizáveis (...)”(Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo. Apelação Cível 0003940-14.2013.8.26.0132. Desembargador Relator Francisco Loureiro. Julgado em 16 de março de 2016) sem destaques no original.
Do julgado acima verificamos a gravidade da concorrência realizada pelo vendedor de um estabelecimento comercial, que pode levar o comprador à falência – o que não pode ser admitido.
Por isso, podemos concluir, após esse brevíssimo apanhado, que o vendedor de uma empresa não pode concorrer com o comprador da mesma empresa, a menos que isso seja acordado entre eles e expressamente previsto no instrumento contratual de compra e venda (também chamado de trespasse).
(art. 1.147 do CC/02.)